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離婚をする夫婦に未成年の子(20歳未満で未婚)がいる場合には、親権が大きな問題となります。離婚する場合には、父母のどちらか一方を親権者と定めなければならないからです(民法819条1項)。
この「親権」は、次の2つの内容があります。
通常、親権者が身上監護権と財産管理権の両方を持ちます。ただし、離婚をする場合には、監護権と親権を切り離して、監護者と親権者を分けることも可能です。
協議離婚の場合、離婚届に親権者を記載しないと受理してもらえないため、あらかじめ親権者を決めておく必要があります。
協議をしても親権者について合意できない場合には、離婚調停の申立てをしたり、離婚訴訟を提起して、親権者を決めることになります。
法的手続(調停、審判、訴訟)で親権を決める場合には、父親と母親のどちらが親権を持つことが「子どもの利益」に適うか、という基準で判断されます。
何が子どもの利益となるかについては、次のような点が考慮され、総合的に判断されます。
【親側の事情】
【子ども側の事情】
裁判所は、上記の事情のうち、過去の監護実績(どちらが主たる監護者であったか)を特に重視する傾向があります。監護実績は、監護の「時間」の長短だけではなく、どういった監護をしてきたのかという監護の「質」も考慮されます。
なお、父母のどちらが親権を持つかは、前述のとおり子どもの利益を基準として決められますので、離婚について父母のどちらに責任があるかという点はあまり考慮されません。例えば、母の不倫が原因で夫婦が離婚をする場合でも、その事実だけで母が親権者となれないわけではありません。
離婚届には、親権者を記入する欄があります。親権者欄が空白だと、役所に離婚届を受理してもらえませんので、離婚することができません。そのため、夫婦間で事前に、親権についての協議をする必要があります。
協議で親権が決まらなければ、離婚ができませんので、法的手続をとることになります。まずは、家庭裁判所に離婚調停を申立て、その手続内で協議するのが通常です。
離婚調停の管轄裁判所は、相手方の住所地を管轄する家庭裁判所か、当事者が合意で定めた家庭裁判所です。例えば、相手方の住所地が広島市の場合、原則として、広島家庭裁判所の管轄となります。
離婚調停でも協議がまとまらなければ、離婚訴訟の中で、親権についても争うことになります。
なお、親権者が決まった後、親権者がその責任を果たさない場合があります。例えば、子どもに暴力をふるったり、理由なく学校に行かせない場合などです。このような場合には、家庭裁判所に親権者変更調停・審判の申立てをして、親権者を変更してもらう方法があります。
また、父母の両方ともが親権者として不適当な場合や、一方が既に死亡し他方が親権者として不適当な場合には、親権をはく奪するために、親権喪失の審判を求めることになります。この場合、家庭裁判所が子どもの後見人を選任することになります。
前述のとおり、親権には、身上監護権と財産管理権があります。通常は、親権者がこの2つの権利義務を持ちます。
しかし、場合によっては、監護権と親権を切り離す方が良い場合があります。例えば、親権者の父親は仕事が忙しく、あまり子どもの面倒を見ることができないため、母親が子どもの身の回りの世話や教育をするのが適切な場合です。また、親権をどうするかについて、父母の協議がまとまらず、折り合いをつけるために監護権者と親権者を分ける場合もあります。
監護権者は、父母の協議で定めることができます。協議がまとまらない場合には、家庭裁判所に調停・審判の申立てをして定めてもらうことになります。(親権者の場合とは違い、離婚後に初めて監護権者を定めることもできます。)
監護権者と親権者を分けた場合、子どもの性の変更をめぐって問題となることがあります。子どもの性が親権者の性と同じ場合、子どもの性を監護権者の性に変更する手続は、親権者が行うこととされています。そのため、実際に子どもの面倒を見ている監護権者だけでは、子どもの性を変更する手続をとることができません。(なお、子どもが15歳以上であれば、子どもだけで性を変更する手続をとることができます。) しかし、親権者が、正当な理由もないのに、子どもの性の変更を拒むことがあります。このような場合には、親権者が子どもの利益に反する行為をしたとして、親権者変更の調停・審判の申立てをする手段が考えられます。
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